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L’idée créative... en toute subjectivité

Le Festival international de la créativité Cannes Lions, qui se déroulera du 22 au 27 juin, porte bien son nom: les plus belles idées créatives de la planète y seront présentées. Si ses diverses traductions en mots et en images sont évaluées, jugées et récompensées sur la Croisette, c’est bien l’idée créative qui reste à la base du métier de publicitaire, quelle que soit la discipline, de la publicité au design, du digital à l'événementiel. Les idées sont le cœur de métier des agences de communication. Elles permettent aux marques de gagner en notoriété, de se démarquer et de prospérer.

Au cœur de la relation entre agences et annonceurs, elles émanent pour l’essentiel du talent et de l’inspiration des créatifs en agence. Mais ces derniers n’en ont pas la propriété, ayant cédé leurs droits à leur employeur en signant leur contrat de travail. «L’auteur personne physique est le titulaire originaire de droits sur l’œuvre protégée par le droit d’auteur, droits qu’il cède généralement à l’agence de publicité», assure maître Clotilde Fouquet, avocate associée du cabinet Christophe Caron.

En théorie, donc, l’agence est propriétaire des idées qu’elle crée. Selon l’Association des agences-conseils en communication (AACC), en effet, lors de la contractualisation écrite de la relation agence-annonceur, l’idée créative appartient à l’agence. Le «modèle de contrat de collaboration agence-annonceur» de l’association professionnelle le stipule: «L’agence est titulaire des droits attachés à la création qu’elle a réalisée en exécution du contrat, et ce, en vertu des dispositions du code de la propriété intellectuelle.»

Selon Laurent Habib, président de l'agence Babel et auteur de La Force de l'immatériel (éditions PUF), il faut «rappeler le droit inextinguible du droit d’auteur, qui doit être discuté avec le client dès le début de la relation. Et si l’agence renonce à ces droits, il doit y avoir des contreparties.»

Positions variées dans les agences

L’AACC précise que l’agence peut vendre son idée créative à l’annonceur au moment de la signature du contrat: «L’agence cède ou ne cède pas à l’annonceur les droits patrimoniaux des œuvres publicitaires dont elle est titulaire. Les modalités de transfert éventuel des droits à l’annonceur doivent être prévues par le contrat et respecter le principe de l’absence de cession automatique et gracieuse de la création à l’annonceur.» Tout dépend donc du contrat.

Chez Australie, par exemple, dont le président, Vincent Leclabart, préside également l'AACC (et est candidat à un deuxième mandat), «nos contrats n’incluent pas une cession de la propriété de l’idée, mais un droit d’utilisation tant que le client travaille avec nous. S’il quitte l’agence, il doit nous payer pendant cinq ans de manière dégressive avant que l’idée ne lui appartienne», assure le dirigeant.

Même position chez BETC, qui cède ses droits d’auteur à l’annonceur pendant leur collaboration «qu’il y ait rémunération ou à titre gracieux», glisse Laurence Veyssière, directrice juridique de l'agence et administratrice de l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP). A l’issue de la collaboration, «BETC peut continuer à percevoir une rémunération au titre de l’exploitation de ses créations», soit à un tarif équivalent à 5 à 7% des investissements médias, soit à l’incentive (en fonction des résultats de la campagne). «Pour environ la moitié de ses clients, BETC cède ses droits. Pour l’autre moitié, elle les garde. Tout dépend de la rémunération globale, de la fidélité du client, du type de client, etc.», précise Laurence Veyssière.

Ce n’est pas la voie adoptée par toutes les agences. «L’idée créative appartient aux clients. Dans tous nos contrats, nous leurs cédons l’idée et la campagne», explique ainsi Charles Georges-Picot, coprésident de Marcel et président de Publicis 133. Un phénomène dans les faits largement répandu et qui «s'est accéléré sous la pression et la dureté des services juridique et achats des annonceurs, qui nient les droits d'auteurs, non rémunérés, non négociés, non limités et non conditionnés, avec des contrats pré-rédigés», confirme Laurent Habib. Le président de Babel ajoute: «Avec l’essor de la communication intégrée et la diversification de la stratégie des moyens, l’agence est de plus en plus dépossédée de ses idées.»

Si l’AACC lutte pour que les agences gardent la propriété intellectuelle de leurs idées créatives, l’Union des annonceurs (UDA) estime de son côté que c’est un faux débat. «Le droit est clair à ce sujet, assure Laura Boulet, sa directrice des affaires publiques et juridiques. Il y a une cession automatique de l’idée créative au profit de l’annonceur car il s’agit d’une œuvre d’art commerciale que l’agence a créé uniquement sur commande de l’annonceur.» Le «Guide pour la rédaction d’une clause de propriété littéraire et artistique entre un annonceur et une agence-conseil en communication» de l'organisme professionnel rappelle d’ailleurs qu’en 1985, «la loi Lang a poursuivi dans cette voie en instituant un régime de présomption de cession des droits au profit de l’annonceur».

En récupérant les droits d’auteurs, les annonceurs veulent par exemple se donner la possibilité de réutiliser une idée conçue par l’agence X avec l’agence Y, sans risquer de poursuite judiciaire. L’exemple le plus récent est la réutilisation par la Maif de l’idée créative imaginée par Lowe Stratéus dans sa nouvelle campagne signée DDB Paris. «L’idée créative nous appartient, c’était dans le contrat», glisse Christine Mathé-Cathala, directrice du marketing de la Maif.

Entre presion et renoncement

On le voit, le débat sur la propriété de l’idée créative semble avoir encore de beaux jours devant lui. Mais le droit semble plutôt prendre le parti des annonceurs, au vu de plusieurs jurisprudences. En 2009, l’agence de publicité Actitudes s’était pourvue en cassation afin d'être payée par la société de transports en commun Keolis qui continuait à utiliser son idée après rupture des relations contractuelles. La justice avait tranché en faveur de l’annonceur, «confirmant ainsi les principes juridiques applicables depuis l’arrêt Perrier 1993 à la question de la propriété des droits sur les campagnes publicitaires», rappelle Laura Boulet, de l’UDA. Toutefois, dans son arrêt, la Cour de cassation estimait que «la cession des droits d’exploitation d’une œuvre publicitaire implique une contrepartie financière». On en revient donc au libellé du contrat.

Mais si la relation contractuelle établie entre les deux parties fixe la rémunération de l’agence, qu’en est-il de la valeur de l’idée créative?  «Il est impossible de dire combien coûte une idée créative car chaque annonceur donne une valeur subjective à l’idée», estime Vincent Leclabart, de l'AACC. En termes de rémunération, entre l’idée créative et la réalisation (film, affiche, événement, etc.), difficile de savoir ce pour quoi l’annonceur paie. Est-ce pour l’idée ou pour le temps passé? «Nous sommes payés au temps passé, ceci incluant le prix de l’idée», regrette Charles Georges-Picot, de Marcel et Publicis 133, car «quand il s’agit de grandes idées créatives générant un fort impact sur le business, elles sont clairement sous-évaluées».

«A développer un système de rémunération au temps passé, on risque de perdre l’intégralité de nos droits d’auteur, déplore Laurent Habib. La tendance est à une pression de plus en plus forte des annonceurs et à un renoncement de plus en plus rapide des agences, qui portent une lourde responsabilité dans cette affaire.»

Pour pallier ce problème, Marcel pratique une rémunération composée d’une part fixe en honoraires et d’un bonus lié à la performance de la campagne. «A l'agence, ce bonus représente 5 à 50% de la rémunération totale selon les contrats. Un quart de nos contrats relèvent de ce modèle d’incentive, et la moitié chez Publicis 133, détaille Charles Georges-Picot. Le procédé, qui existe depuis très longtemps dans les pays anglo-saxons, se développe pas mal ici depuis cinq ans. Cela permet d’obtenir une plus juste rémunération de l’idée et de lui redonner de la valeur.»

Dans l’univers du design, «c’est aussi mieux si l’idée est rémunérée selon sa performance», confirme Frédéric Messian, CEO de l’agence de design Lonsdale et président de l'Association Design Conseil. Ce que confirme Didier Beauclair, directeur des relations médias et agences à l’UDA: «L’introduction dans les modalités de rémunération de l’agence d’une clause d’intéressement [incentive] liée aux résultats obtenus est de plus en plus fréquente. C’est sans doute une des meilleures façons de rémunérer a posteriori la qualité de l’idée créative à la base des campagnes qui dépassent les objectifs fixés.»

Or, la performance ne dépend pas uniquement de la qualité de l’idée, mais également de l’achat médias et de la façon dont l’idée est utilisée et diffusée. Sans oublier que si la performance est la pire de toutes les rémunérations à l’exception de toutes les autres, les critères la déterminant (évolution de l’image de marque, ventes…) sont souvent décidés unilatéralement par les annonceurs, sans donner aux agences les données permettant de l’évaluer.

Oceane Redon

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